O caso dos exploradores de cavernas - Noticiado em tele-jornal

Numa sociedade futurística, uma lei implacável pune com a morte aquele que mata. Nessa ordem social o estado de necessidade não é considerado elemento capaz de afastar a ilicitude. O destino de quatro homens repousa nas mãos de um chefe do executivo que não quer tomar uma atitude comprometedora e num judiciário mais preocupado com vaidades pessoais e repercussões políticas, muito embora a população anseie pela libertação dos acusados...

FILME PRODUZIDO PELA TURMA DO 1º PERÍODO DE DIREITO - 2011

"O que nós costumamos chamar 'milagres' não é mais do que o resultado simples e natural da combinação destas duas forças: o trabalho e o método..."

Olavo Bilac

Mantida condenação da American Airlines por gesto obsceno de piloto

A 8ª câmara de Direito Privado do TJ/SP manteve a condenação da companhia American Airlines por gesto obsceno do piloto Dale Robbin Hersh.

O piloto norte-americano mostrou o dedo médio a agentes da PF no desembarque no Aeroporto de Cumbica, em Guarulhos, enquanto tirava foto de identificação. O caso foi em 2004.

Ao confirmar a condenação da empresa, o desembargador e relator Caetano Lagrasta afirma que a agressão foi pessoal.

No acórdão, Lagrasta relembra as situações a que os brasileiros são submetidos ao desembarcar nos EUA, como "revistas e identificações nem sempre recobertas pela delicadeza ou presteza de liberação dos meandros da imigração", e que, não obstante, isso faz parte "de um sistema de salvaguarda e de respeito às garantias de cada povo e país ao qual o viajante tem o dever de se submeter, caso pretenda neste ingressar ou viver."

Além disso, ressalta o relator que "há que se admitir que um piloto de vôos internacionais e de certa idade tenha o treino suficiente para entender as determinações burocráticas de cada país onde ingressa, submetendo-se ao seu regramento."

Ao estabelecer o nexo de causalidade entre o gesto ofensivo e o abalo psíquico, considerou o desembargador que toda a estrutura policial ali existentente "terá sido, induvidosamente, objeto de comentários desairosos ou de exposição ao ridículo" e que a circunstância gera prejuízo da atividade profissional e repercussão social, da esfera particular de cada um dos agredidos, "sem contar com reflexos na mais alta do desprezo e da desonra ao país."

O acórdão reduz o valor da indenização de 500 para 100 salários mínimos. O voto divergente foi proferido pelo desembargador Ribeiro da Silva, para quem a condenação deveria ser de 20 salários mínimos, a fim de que não haja enriquecimento ilícito.

• Processo : 9119874-16.2006.8.26.0000 - clique aqui.

Veja abaixo a decisão.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n2 9119874-16.2006.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante COMPANHIA AÉREA AMERICAN AIRLINES INC sendo apelados T.N.M.F. e R.A.A. E OUTROS.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM-NO PARCIALMENTE AO APELO, CONTRA O VOTO DO REVISOR QUE O FAZIA EM MENOR EXTENSÃO E DECLARA.", de conformidade com o voto do (a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAETANO LAGRASTA (Presidente), RIBEIRO DA SILVA E LUIZ AMBRA.

São Paulo, 19 de outubro de 2 011.

CAETANO LAGRASTA

PRESIDENTE E RELATOR

Voto n. 24.684- 8a Câmara de Direito Privado

Apelação n. 9119874-16.2006 - São Paulo

Apelante: Companhia Aérea American Airlines Inc

Apelada: T.N.M.F e outros

Juiz: Renata Sanchez Guidugli

Dano moral. Funcionários do Estado desrespeitados em serviço. Fatos imputados a piloto de aeronave na área de desembarque. Legitimidade ativa e passiva configuradas. Pedido juridicamente possível. Preliminares afastadas. Responsabilidade e dano comprovados. Indenização diminuída. Agravo retido não provido. Apelo parcialmente provido. Vistos.

Trata-se de ação de indenização proposta por T.N.M.F e outros em face da Companhia Aérea American Airlines Inc, na qual se discute dano moral decorrente de atitude de preposto da requerida.

A r. sentença de fls. 261/270, cujo relatório se adota, julgou a ação procedente.

Irresignada, apela a requerida, para sustentar, preliminarmente, ilegitimidade de parte ativa e passiva e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, aduz não ser responsável pelos atos do seu prepostos, que agia como cidadão norteamericano e não no exercício de suas funções. Afirma que não restou demonstrado o ilícito ou a intenção de ofensa. Alega, ainda, que não teve responsabilidade pela divulgação das imagens de eventual desentendido ou confusão no desembarque. Argumenta que não restou demonstrado o dano moral e, se mantida a condenação, o valor deve ser diminuído.

Recurso recebido e respondido.

É o relatório.

Este processo foi redistribuído, com base na Resolução 542/2011, sendo que o art. Iº estabelecia o relacionamento dos processos distribuídos, ao invés foi realizado a partir da data de entrada (fl. 328 e ss.), de qualquer modo, não foi este Relator que deu causa a este atraso, mas sim a forma de seu enfrentamento pelas Administrações da Corte.

Por reiterado, examina-se o agravo retido de fls. 152 e ss. nada tendo sido acrescido às razões fundamentadas do Saneador de fls. 145 e ss., ora mantido pelos próprios fundamentos, eis que a legitimidade da empresa da qual o agressor é preposto, igualmente responde pelos fatos deste, que mais não seja, pelo error in eligendo, em correta aplicação do art. 932 do NCC. Identificava-se o cidadão americano do Norte, no exercício de sua atividade profissional, como responsável, também, por sua tripulação. Quanto à legitimidade ativa, a ofensa foi dirigida - de imediato - aos agentes do Estado, no exercício de suas funções, previamente determinadas, não cabendo ao órgão que representam, salvo abuso ou inadequação, por estes responder. Assim, espancada a pretensão de aplicação do art. 6o e 267 do CPC. Mais a mais, todos os agentes do Estado, presentes ao ato, posto que este não se consuma pela atividade exclusiva ou isolada de qualquer deles, para a ação estão legitimados. No mais, o pedido é juridicamente possível, com esteio na inicial e contestação, além de lições da Doutrina, visto que a fixação do pedido (art. 286, do CPC), somente exsurge ao final julgamento, apurados a intensidade do dolo ou o grau da culpa. Desta forma, refutados todos os artigos mencionados em citação a fl. 163. E, conforme reconhece o próprio agravante (fl.155, in fine), tal matéria desborda ao restrito âmbito do recurso retido, razões do improvimento ao Retido.

Quanto ao mérito, desde logo, deve ficar assente é que a atividade de humorista fica reservada para espaços delineados na Imprensa ou na Mídia, nos teatros e casas de espetáculo ou nos espaços abertos das raves ou nos subterrâneos de clubes noturnos. Mais a mais, o progresso e desenvolvimento dos meios informáticos e internéticos, como bem demonstram a experiência dos facebooks ou wikileaks, não mais permitem que as pessoas exponham suas mais estranhas ou ridículas facetas ou que o façam aproveitando-se das demais ou com o intuito de ofendê-las nas respectivas honras.

No caso, a agressão é pessoal, a cada um dos circunstantes que apenas cumpriam com o dever que lhes fora acometido, mas, o que demonstra o altíssimo grau de dolo com que se houve o agressor, investe contra o Estado e suas determinações. Experimente qualquer brasileiro a se arrogar o direito de fazer graças, ser humorista ou inconseqüente ao desembarcar nos EUA, quando, desde o embarque no Brasil, através da mesma companhia da qual é preposto o requerido, somos submetidos a revistas e identificações nem sempre recobertas pela delicadeza ou presteza de liberação dos meandros da imigração. Nada obstante vemo-nos submetidos a todos os trâmites, assim como nossos filhos e netos, algumas vezes obrigados a vexames como a discussão sobre a atividade desenvolvida no Brasil, especialmente em se tratando de jovens, suspeitos, não de atos de terror, mas de uma presunção de ali se instalarem para exercer profissões menos nobres.

Tudo isso faz parte de um sistema de salvaguarda e de respeito às garantias de cada povo e país ao qual o viajante tem o dever de se submeter, caso pretenda neste ingressar ou viver. Abusos ou mal entendidos serão constatados e, desde que das condutas dos envolvidos não se extraia elevados graus de dolo ou culpa, evidente que fará parte do arcabouço humano e do trato público. Assim, há que se admitir que um piloto de vôos internacionais e de certa idade tenha o treino suficiente para entender as determinações burocráticas de cada país onde ingressa, submetendo-se ao seu regramento.

No caso em tela, a r. sentença examina com acuidade e respeito as alegações das partes, especialmente quando ao analisar a tese da Defesa, no sentido de que não houve a intenção de ofensa, surge como indisfarçável o escárnio e desacato aos agentes públicos e às determinações do governo brasileiro, no trato aos imigrantes ou viajantes quando em trânsito pelo país. Por outro lado, não colhe a afirmação de que a disposição ofensiva do dedo rnísclio, assim ocorreu por estar o requerido a carregar valises etc; além de acoimarem, este e seus companheiros de vôo, a providência determinada ao cumprimento dos agentes públicos, de "ridícula" - fatos descritos por testemunhas (fls. 189 e ss.), com especial referencia ao texto de fl. 266.

Merecem menção as razões da Declaração de fls. 272 e ss., ao pretender que a divulgação do fato ocorreu por atividade do próprio órgão estatal envolvido, evidente que a agressão, não tendo cunho estritamente pessoal, punível, extrapola suas lindes ao envolver o Estado, esta, sem dúvida, a razão da busca de satisfação perante a população, o que a afasta a pretensa contradição do julgado, enquanto que o restante, de caráter infringente, é examinado com o mérito deste.

Desta forma, resta estabelecido o nexo de causalidade entre o gesto ofensivo e o abalo psíquico, pois que toda a estrutura policial ali existente terá sido, induvidosamente, objeto de comentários desairosos ou de exposição ao ridículo. Esta circunstância reflete-se em prejuízo da atividade profissional (desautorizando o agente público) e na repercussão social, da esfera particular de cada um dos agredidos, sem contar com reflexos na mais alta do desprezo e da desonra ao país. O dolo com que se houve o agressor é de intensidade, merecendo punição exemplar pela extensão da atitude em relação a semelhantes e ao sistema brasileiro e deve ser fixada observando-se os parâmetros, para que não reitere e não sirva de locupletamento sem causa para qualquer das partes envolvidas. A fixação mostra-se passível de revisão, visto que implicaria em punição ao agressor, ao extremo de suas forças. Desta forma, reduz-se para o equivalente a 100 SM, para cada uma das vítimas, a ser pago de uma só vez, restando o requerido condenado nas custas e despesas, além da verba honorária de 15% sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo retido e DA-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos valores alvitrados.

CAETANO LAGRASTA

(Relator)

VOTO DIVERGENTE

A r. sentença de fls. 261/270, cujo relatório se adota, em ação de indenização por danos morais, movida por T.N.M.F e outros em face de American Airlines Companhia Aérea, julgou procedente a ação para condenar a ré a pagar aos autores, a título de danos morais, a quantia de R$ 175.000,00, equivalente à época a 500 (quinhentos) salários mínimos, a ser corrigida monetariamente desde a propositura da ação e acrescida de juros de mora de 1% ao ano, desde a citação (art. 406 do CC).

Inconformada apelou a ré às fls. 286/304, propugnando a reforma da r. sentença de primeiro grau de jurisdição, para a extinção do processo segundo ao rt. 267, IV do CPC, ou caso assim não se entenda, seja reconhecida a inexistência de responsabilidade da ré, com o julgamento de improcedência da ação ou minoração do valor arbitrado a título de danos morais.

Recebida a apelação em seus efeitos devolutivo e suspensivo às fls. 310.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 311/326.

É o relatório.

Não obstante entendimento do douto Relator, dele ouso divergir em relação ao valor do dano moral.

O valor do dano moral tem que guardar certas proporções, conforme lição de Maria Helena Diniz, em comentário ao artigo 884 do Novo Código Civil de 2002, a que me reporto como razão de decidir, aconselha que prevaleça o meio termo, justamente o valor de 20 (vinte) salários mínimos para o dano moral, no caso dos autos:

Princípio do enriquecimento sem causa.

Princípio, fundado na equidade, pelo qual ninguém pode enriquecer á custa de outra pessoa, sem causa que o justifique.

Assim, todo aquele que receber o que lhe não era devido terá o dever de restituir o auferido, feita a atualização dos valores monetários, para se obter o reequilíbrio patrimonial (RTDCiv., 1:203).

Restituição do indébito. Se o aumento do patrimônio se deu à custa de outrem, impõe-se a devolução da coisa certa ou determinada a quem de direito, e se esta deixou de existir, a devolução far-se-á pelo equivalente em dinheiro, ou seja, pelo seu valor na época em que foi exigida. É preciso esclarecer ainda, que: "A expressão enriquecer a custa de outrem não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento" (Enunciado n.35, aprovado na Jornada de direito civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal. (Novo Código Civil de 2002, editora Saraiva, 10a edição, pág. 609).

Ainda nesse sentido, trecho do acórdão proferido na Apelação Cível 556.502.4/6-00, em que foi Relator, o Des. Beretta da Silveira, julgado em 24.06.2008, pela Terceira Câmara de Direito Privado:

O dever de indenizar não surge apenas quando o causador do ilícito tenha agido com dolo direto ou eventual no evento doloso, mas também quando tenha provocado o dano por imprudência e negligência. No arbitramento do valor do dano moral, o juiz deve agir com prudência, levando em consideração o grau de culpa do ofensor, a sua capacidade econômica de suportar a condenação, bem como as condições econômicas do ofendido, de forma que a indenização há de ser fixada com moderação, não deve importar no enriquecimento ilícito do ofendido e no empobrecimento do ofensor.

Anote-se que o valor da indenização por dano moral se sujeita ao controle do Tribunal de justiça, sendo certo que na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcional ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do autor e, ainda, ao porte econômico da ré, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Resp n° 145.358-MG, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Apel. 389.339.4/0-00, de São José dos Campos, 3a Câmara de Direito Privado, TJSP, rei. Des. Beretta da Silveira;..."

E ainda, trecho do acórdão, do STJ, proferido no AgRg no Agravo de Instrumento n° 866.482-RS (2007;0032281-7), em que foi Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito:

É entendimento nesta Corte que 'o valor do dano moral (...) deve ser fixado com moderação, considerando a realidade de cada caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado, absurdo, causador de enriquecimento ilícito' (Resp n° 255.056/RJ, Terceira Turma, de minha relator ia, DJ de 30/10/2000).

Assim, o valor do dano moral deve ser no montante 20 (vinte) salários mínimos, que trará algum conforto aos autores sem causar seu enriquecimento ilícito.

Dou parcial provimento ao recurso.

RIBEIRO DA SILVA

Revisor

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Desembargador teria dado voz de prisão a PM ao ser parado em blitz no RJ

" FAÇAM O QUE EU FALO.... MAS NÃO FAÇAM O QUE EU FAÇO"

- Tô adorando a postura de quem devia primar pelas leis e justiça.

Após ter seu carro oficial parado na madrugada de ontem por agentes de uma blitz da lei seca em Copacabana, zona sul do Rio, o desembargador fluminense Cairo Ítalo França David deu voz de prisão a um tenente da Polícia Militar. David alegou que, por ser uma autoridade, não deveria ser fiscalizado. O carro, no entanto, era dirigido por seu motorista, Tarciso dos Santos Machado.

Veja abaixo o que a imprensa divulgou sobre o fato.

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O Globo  

Motorista de desembargador se recusa a fazer teste do bafômetro

Magistrado xingou os policiais, que bloquearam sua fuga com uma patrulha

RIO - O desembargador Cairo Ítalo França David, da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio, foi parado na blitz da Lei Seca, na madrugada desta sexta-feira, na Avenida Princesa Isabel, em Copacabana. O veículo do magistrado, um Toyota Corolla, era dirigido pelo tenente militar bombeiro Tarcísio Dos Santos Machado, que se recusou a fazer o teste do bafômetro. Na ocasião, o desembargador ainda xingou os policiais que estavam no local e deu voz de prisão a todos que estavam na blitz.

David, que não era o condutor do veículo, alegou que não era obrigado a fazer o teste e que não poderia ter os documentos apreendidos. Como ele pediu para seu motorista seguir com o carro sem parar na blitz, os policiais tiveram que colocar uma patrulha bloqueando a fuga do magistrado. O desembargador foi levado para a 13ª DP (Ipanema), onde o caso foi registrado.

A Secretaria de Estado de Governo informou, em nota, que os agentes da Operação Lei Seca também foram à delegacia prestar depoimento como testemunhas. Após ouvir os envolvidos, o delegado concluiu que não houve abuso de autoridade por parte dos agentes da operação. O veículo do desembargador foi rebocado, e o motorista, multado por se recusar a soprar o etilômetro e por não entregar os documentos.

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Folha de S. Paulo

Desembargador resiste a blitz da Lei Seca e vai para a delegacia

COLABORAÇÃO PARA A FOLHA, DO RIO

Após ter seu carro oficial parado na madrugada de ontem por agentes de uma blitz da Lei Seca em Copacabana, zona sul do Rio, o desembargador Cairo Ítalo França David, do Tribunal de Justiça do Estado, deu voz de prisão a um tenente da Polícia Militar.

A informação foi divulgada pelo governo do Rio. A Folha não conseguiu localizar o desembargador. Segundo o governo, responsável pelas blitze, David alegou que, por ser uma autoridade, não deveria ser fiscalizado.

Segundo a assessoria do TJ, David não foi ontem e não atendeu a telefonemas.

O carro era dirigido por Tarciso dos Santos Machado. Ao ser parado pelos PMs, o motorista, diz o governo, se recusou a parar na baia de abordagem, fazer o teste do bafômetro e entregar documentos.

O desembargador, segundo o governo, disse então aos agentes que não deveria ser fiscalizado e deu voz de prisão ao PM. Após a discussão, o magistrado, seu motorista e o tenente foram para a delegacia, em Ipanema. Depois de ouvir as declarações, o delegado Sandro Caldeira concluiu que não houve abuso de autoridade por parte do PM.

O carro foi rebocado, e o motorista foi multado por se recusar a fazer o teste e a entregar os documentos.

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Terra

Rio: desembargador é parado em blitz e dá voz de prisão a PM

Agentes da Operação Lei Seca, da Secretaria de Estado do Rio de Janeiro, faziam uma blitz na avenida Princesa Isabel, em Copacabana, na madrugada desta sexta-feira, quando abordaram um veículo oficial, que levava o desembargador Cairo Ítalo França David. Após o motorista se negar a fazer o teste do bafômetro, o magistrado desceu do carro e deu voz de prisão a um dos agentes.

De acordo com o governo do Estado, o desembargador alegou que seu veículo não poderia ser fiscalizado por ele ser uma autoridade, antes de dar voz de prisão para um tenente da Polícia Militar que integrava a operação.

O carro do magistrado era dirigido por Tarciso dos Santos Machado, que não quis estacionar na baia de abordagem e parou o veículo no meio da rua. Além de se negar a fazer o teste do bafômetro, ele não quis entregar os documentos do carro.

O magistrado, o motorista e o tenente da PM foram levados para a 13ª DP (Ipanema), onde o caso foi registrado. Os agentes da Operação Lei Seca também foram à delegacia prestar depoimento como testemunhas. Após ouvir os envolvidos, o delegado concluiu que não houve abuso de autoridade por parte dos agentes da operação e liberou o policial.

O veículo do desembargador foi rebocado e o motorista, multado por se recusar fazer o teste do bafômetro e não entregar os documentos.

Resenha do Livro " O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA"

O Caso dos exploradores de caverna..

A obra fictícia narra a história de cinco desafortunados exploradores amadores que ao entrarem em uma caverna ficam soterrados, depois de passados vinte dias incomunicáveis com o mundo exterior, conseguiram através de uma máquina sem fio, levada pelos próprios exploradores, estabelecer  comunicação com o mundo exterior, foram então  informados pela equipe de resgate que seriam necessários não menos que dez dias para serem resgatados, por não terem provisões suficientes para esperar tal prazo perguntaram a um médico presente na equipe de resgate se conseguiriam sobreviver sem alimentos por dez dias, o  médico lhes informou que nesse prazo poderiam morrer por inanição, após oito horas novamente sem comunicação; conseguiram finalmente falar com o médico da equipe e então Wethmore falando por todo o grupo perguntou se eles poderiam sobreviver se consumissem a carne do corpo de um deles. O médico ainda que relutante disse que sim. Wethmore buscando conselho junto ao médico quis saber se era aconselhável tirar a sorte para saber qual deles deveria ser sacrificado, o médico se escusou de responder tal pergunta, foi então questionado se havia alguma autoridade presente, como um Juiz ou outro oficial do governo que pudesse responder tal questão, Ninguém se manifestou, foi ainda solicitado saber se havia algum sacerdote ou ministro para ajudar a resolver tal imbróglio, e nenhuma pessoa foi achada para ajudar na solução. A bateria do comunicador exauriu-se e encerraram-se as comunicações.

Decidiram então que a única maneira de sobreviverem seria sacrificar algum integrante do grupo para que servisse de alimento para os outros. Discutiram a ideia e de  comum acordo, decidiram que a sorte seria decidida pelos dados, levados pelo autor da ideia Whetmore. Quem sugeriu a ideia, infortunadamente  tornou-se a vitima, contudo, antes de chegarem a dar cabo do famigerado plano, o próprio autor da ideia, renunciou a sua participação do macabro intento, o que não foi aceito pelos outros integrantes, alegando já haverem celebrado verbalmente um contrato; e a sorte – ou falta dela – poderia cair sobre quaisquer um dos integrantes. Dessa forma lançaram-se os dados por um terceiro, e tendo menor sorte Whetmore, foi então sacrificado para a sobrevivência do grupo no vigésimo terceiro dia dentro da caverna.

Trinta e dois dias após o desastre, os exploradores foram então resgatados e após terem sido tratados com a devida atenção em função do desastre ocorrido, foram então indiciados pelo assassinato de Roger Whetmore.

Esta historia fictícia se passa no condado de  Stowfield em 4300 e serve como pano de fundo para debater dois pontos fundamentais do Direito, o Direito Natural e o Direito Positivo. Apesar de terem sido condenados à forca em primeira instância, os quatro acusados recorrem dessa decisão à Suprema Corte de Newgarth, e, dentro desse contexto surgem todas as dúvidas e conflitos hermenêuticos para interpretar as leis. Os juízes escolhidos para votarem pela  Corte do presidente Truepenny, o fazem cada um segundo a sua ótica a sua interpretação da letra da lei, e o caso em si, em que estão inseridas quatro vidas.

“Parece-me que, em se tratando de um caso tão extraordinário, o júri e o juiz seguiram o curso que não foi simplesmente justo e criterioso, mas o único curso a ser tomado sob a lei vigente. A linguagem do estatuto é bem conhecida: “Qualquer um que, de própria vontade, retira a vida de outrem, deverá ser punido com a morte”10. Esse estatuto não permite exceção aplicável a este caso, muito embora nossas simpatias possam nos inclinar a fazer concessões, devido à trágica situação na qual essas pessoas estavam envolvidas.” Truepenny, C.J. - Presidente

O Presidente do tribunal Truepenny, C.J., orienta os outros quatro juízes pela manutenção da decisão  do tribunal de primeira instância acreditando que o chefe do executivo atenderia as solicitações de petições endereçadas a este, demonstrado claramente sua posição positivista.

“Do meu entendimento, não acredito que nossa lei nos compele a conclusões monstruosas, que tais pessoas sejam assassinos. Acredito, muito pelo contrário, que ela declara que eles devam ser inocentados de qualquer crime. Apresento minha conclusão baseada em duas bases independentes, ambas as quais são, sozinhas, suficientes para justificar a absolvição de tais réus.

A primeira repousa na premissa que poderá levantar oposição até ser examinada imparcialmente. Tomo a posição de que a lei positiva e promulgada deste Commonwealth, incluindo todos os seus estatutos e precedentes, são inaplicáveis a este caso, e que o caso é governado por escrituras antigas da Europa e América, chamadas de “lei natural” Foster, J. - Ministro

Segundo a ótica o Juiz Foster a lei serve para pessoas naturais e que vivem em sociedade em comum acordo com as leis por elas estabelecida, dessa forma tão importante quanto respeitar uma lei, ainda que natural “não atentar contra a vida”, é também importante defender a vida, nesse caso a vida dos quatro indivíduos restantes. Também observa que os cinco estavam numa realidade diferente a nossa, e viviam numa sociedade onde eles criaram as leis. Portanto o Juiz Foster, absolveu os quatro integrantes da equipe, dentro da sua visão de Direito Natural.

“No desempenho das minhas funções como ministro deste tribunal, normalmente sou capaz de dissociar os lados emocional e racional das minhas reações, e decidir o caso apresentado, unicamente, com base na racionalidade. No lado emocional, acho-me dividido entre a simpatia por essas pessoas e um sentimento de aborrecimento e repugnância para com o ato monstruoso que elas cometeram. Tenho esperança de que seria capaz de colocar estas emoções contraditórias de lado, como irrelevantes, e decidir o caso com base em uma demonstração lógica e convincente como resultado requerido pela nossa lei. Infelizmente, essa possibilidade não me foi concedida” Tatting, J. - Ministro

Pode-se perceber claramente que o Juiz Tatting, decidiu seu voto observando a lei, e a condição natural de cada integrante que infortuitamente não teve alternativa a não ser manter-se vivo, demonstra claramente neutralidade em seu voto. Absteve-se do julgamento. Embora seja positivista, suas emoções orientadas pelo Direito Natural não permitiram um julgamento imparcial.

“Gostaria de afirmar que se fosse o Chefe do Executivo, iria além, no sentido da direção da clemência, do que as petições endereçadas a ele. Perdoaria todas essas pessoas conjuntamente, porque acredito que elas já sofreram o bastante para pagar por qualquer ofensa que possam ter cometido. Gostaria, também, que essa afirmação fosse entendida como feita na minha capacidade de cidadão, que por acidente de seu ofício, tornou-se familiarizado, intimamente, com os fatos deste caso. No cumprimento das minhas funções como juiz, nunca seria minha função endereçar instruções para o Chefe do Executivo, nem tomar em consideração o que ele poderá ou não fazer, para chegar a minha conclusão, que deverá ser controlada, unicamente, pela lei deste Commonwealth.

A segunda questão que gostaria de colocar é a de que decidindo se os atos dessas pessoas foram “certos” ou “errados”, “iníquos” ou “bons”. Também é uma questão irrelevante para o cumprimento do meu ofício como juiz, que fez juramento para aplicar, não os meus conceitos de moralidade, mas a lei do país. Em se colocando essa questão de uma só maneira, penso que posso, também, seguramente rejeitar, sem comentários, a primeira e mais poética porção da opinião do meu colega Foster”  Keen, J. -Ministro

O Voto do Juiz Keen, J, inicialmente aponta que quem deveria tomar a decisão no caso apresentado deveria ser o chefe do executivo, o qual teria o poder da clemência, no entanto, discorda do juiz foster, “é convicção humana de que o assassinato é injusto e que algo deve ser feito ao homem que o comete”, e vota pela condenação dos quatro acusados. Baseado a na sua função como Juiz fundamentado no Direito Positivo.

“O que você pensa que a Suprema Corte deveria fazer com os espeleólogos?”. Mais ou menos 90% expressaram sua opinião de que os réus deveriam ser perdoados ou liberados com uma punição simbólica. Está perfeitamente claro como o público se sente sobre este caso. Nós poderíamos saber sem esta pesquisa de opinião, naturalmente, somente baseados no senso comum, ou mesmo, em observando este Tribunal que está, aparentemente, quatro juízes e meio, ou seja, noventa por cento a favor da opinião pública.

Torna-se óbvio não somente o que deveríamos fazer, mas o que devemos fazer se pretendemos preservar entre a opinião pública e esta Corte um razoável e decente acordo. Ou seja, declarar essas pessoas inocentes não envolverá, necessariamente, qualquer sofisma ou truque indigno. Nenhum princípio de hermenêutica das leis é necessário para que não seja consistente com as práticas jurisdicionais deste Tribunal. Certamente, nenhum leigo pensaria que, deixando estas pessoas livres, nós estaríamos esticando o estatuto mais do que nossos antepassados fizeram quando criaram a legítima defesa.” Handy, J. - Ministro

O Juiz Handy, defende que sejam observados também vários outros fatores que levaram a fatídica decisão de sacrificar o amigo em função de preservar a vida de outros quatro integrantes, e cita ainda o contrato firmado por eles, as lacunas que a lei apresenta, e o forte clamor popular que o caso gerou, sugerindo que a lei serve acima de tudo para atender a sociedade que a criou, vota pela absolvição dos quatro. O Juiz Handy é a favor da reforma da sentença, temendo pela opinião dos outros juízes, uma vez que, para Handy a opinião pública é relevante e que converge para a inocência.

Após análise do caso pelos cinco juízes, em que um absteve-se de votar o Juiz Tatting, duas decisões foram por absolvição Juiz Foster, e Juiz Handy, J   , e duas condenações Juiz Truepenny e Keen. Tendo em vista o empate na decisão foi confirmada a decisão de primeira instância e os quatro acusados foram condenados a forca.

“O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, ao separar o ilícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possível os nexos de cooperação e disciplina a competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações”  Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito 31ª edição/2009

Alguns questionamentos são relevantes no Caso dos Exploradores de Caverna, - Estando eles em uma sociedade paralela, e formulando suas próprias leis, estariam eles infligindo algum Direito estranho à realidade em que eles se encontravam? – Segundo o Juiz Foster as leis estabelecidas dentro da caverna estavam de acordo com o principio de Direito Natural, onde o homem segue o principio natural das coisas, não havia alternativa, se não seguir adiante tentando preservar a vida de acordo com as possibilidades presente.

“ Direito e Sociedade são entidades congênitas que em que se pressupõem: O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de atuação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade”

Nader, Paulo – Introdução ao estudo do Direito 31ª edição/2009

   Segundo Paulo Nader o Direito nasce na sociedade para atendê-la e não existiria um sem o outro.

Os votos dos Juízes, Truepenny, C. J. e Keen J, baseados em conceitos positivistas, mostram claramente como o homem precisa de apoiar em normas escritas, codificadas para tomar decisões difíceis de julgamento, embora houvesse entendimento da condição natural em que se apresentavam os atores do caso concreto, ambos preferiram seguir a letra da lei e decidir pelo código estabelecido, opinando pela manutenção a sentença prolatada na 1ª Instância, condenando os quatro acusados pela norma agendi (norma de agir) e facultas agendi (faculdade de agir).

Os votos dos juízes  Foster J. e Handy J., demonstraram que, embora afirmem que sua condição de juízes os obriga a primarem pelo Direito Positivo, baseiam suas decisões, fortemente influenciados pelas regras do Direito Natural, quando decidem pela reforma da sentença da 1ª Instância.

O fato do juiz Tatting, J., ter se recusado a participar da decisão do caso apresentado, levou ao empate das decisões, motivo pelo qual foi confirmada a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância, sendo determinado hora e data para a execução, quando o verdugo público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca.

Ressalta-se ainda, que o autor nada informou a respeito das solicitações de clemência feitas ao chefe do executivo pelo juízo de primeira instância, uma vez que o texto deixa claro que existia um forte clamor popular pela reforma da sentença, uma vez que o Estado ceifou a vida de outras dez pessoas na intenção de salvar o grupo que estava na caverna, ou seja, quem será condenado por estas mortes. Afinal: É justo a morte de dez pessoas para salvar a vida de outras quatro? Porque então condenar estes quatro em razão da morte de um?   

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FULLER, LON L. O caso dos exploradores de caverna.. Tradução do original  inglês e introdução por Plauto Fraco de Azevedo - Edição especial: Fabris 2008

NADER, PAULO. Introdução ao Estudo do Direito – 31ª Edição. Editora Forense/2009

REALE, MIGUEL. Lições preliminares de Direito – 27ª Edição. Editora Saraiva/2002

REVISTA ELETRÔNICA JUS NAVIGANDI disponível em

http://jus.com.br/revista/texto/6/direito-natural-e-direito-positivo acesso em 21 de novembro de 2011

RESPIRANDO DIREITO disponível em

http://respirandodireito.blogspot.com/2008/03/direito-natural-x-direito-positivo.html acesso em 24 de novembro de 2011